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最高额抵押担保的部分债权转让的,最高额抵押权是否随之转让?
发布时间:2018/12/20 14:15:15   阅读数: 811

《物权法》第二百零三条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”此即最高额抵押。最高额抵押设立之初,所担保的债权并不确定,而是处于连续变化的过程中,不时地有新的债权发生,或有旧的债权消灭,直到约定的决算期才能确定所担保的实际债权额。

主债权能否转让?

关于最高额抵押权能否随主债权一并转让这个问题,其中还隐藏了一个问题,即最高额抵押担保的主债权能否转让?对此,《担保法》第六十一条明确规定:最高额抵押的主合同债权不得转让。但《物权法》出台后,在第二百零四条规定:最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。

这是否意味着《物权法》第二百零四条改变了《担保法》第六十一条的规定呢?从字面上来看,似乎是这样,但是在《物权法》出台之前,实践中还是不乏最高额抵押债权转让的案例,但这些案例并未因《担保法》第六十一条的规定而认定转让无效。最高院在(2007)民二终字第240号案中,对《担保法》第六十一条中的“主合同债权”作了限缩解释,认为:

“主合同债权”意指在最高额抵押权担保的情况下按照约定的最高债权额限度之内以抵押物对一定期间内连续发生的不特定债权的概括性总称,而并非指在具有最高额抵押权担保的情况下单笔或者多笔债权自由流动、变化、转让、消灭,不包括当事人在最高额抵押合同中特别约定当主合同债权不确定时发生转让连同最高额抵押权全部或部分转让的情形,也不包括最高额抵押权担保的债权按照约定或者法定事由已经特定化之后发生转让的情形。

最高院的意见实际上阐述了最高额抵押担保的债权的本质,其是不确定的、抽象的,并非具体的债权。这个解释同时也契合了《物权法》第二百零四条的规定。从这个解释的角度来说,《担保法》第六十一条的规定并非意指最高额抵押担保的主债权绝对不能转让,其与《物权法》第二百零四条的规定并不冲突。在主债权未确定之前,部分债权的转让是被允许的;而在主债权确定后,即变成普通债权,最高额抵押亦变成普通抵押,主债权当然可以转让。

最高额抵押权能否随之转让?

因在主债权确定后,最高额抵押变为普通抵押权,根据一般抵押权的从属性,自是随主债权的转让一并转让,故关于最高额抵押权能否随主债权一并转让这一问题,其前提是“最高额抵押担保的债权确定前”。关于这个问题,学界讨论由来已久,而各国立法对此也规定不一。

《德国民法典》明确规定,最高额抵押权所担保的债权可以单独进行转让,但在转让时,最高额抵押权并不随着债权的转让而转让。即禁止最高额抵押权的转让。而日本民法则对此持肯定态度,并且详细规定了转让的情形及法律效果。从我国《物权法》第二百零四条的规定来看,对于最高额抵押权的转让,我国亦持否定态度,但同时又在但书部分尊重了当事人的意思自治。

对此,应当从最高额抵押权的从属性来分析。对于一般抵押权而言,其是从属性权利,当主债权转移时,其应当一并转让。最高额抵押权同样具有从属性,但应当注意,最高额抵押权从属的是主合同约定的债权,这是一个处于变动中的不确定的抽象债权;其从属的并非具体的在最高额抵押存续期间所产生的某部分债权。故最高额抵押权并不随部分债权的转让而转让。这也是我国《物权法》第二百零四条禁止最高额抵押权转让的原因。但基于最高额抵押本身即当事人合意的结果,故我国《物权法》并未像《德国民法典》一样,绝对禁止最高额抵押权转让,而是通过当事人的意思自治对最高额抵押权的转让做了开放性的规定:在主债权确定之前,部分债权转让的,最高额抵押权不可随之转让,转让出去的部分债权独立成为普通债权,并不享有优先受偿的权利;但当事人在转让时约定最高额抵押权可以随之全部或部分转让的除外。

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