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债权上存在担保时,债权人能否行使代位权?
发布时间:2019/6/20 9:53:34   阅读数: 9902

《合同法》第七十三条及《合同法司法解释一》第十一条规定了债权人代位权及代位权行使的条件。债权人代位权作为债的保全方式之一,和债的担保一样,都是为了保障债权人债权的实现。那么,当债权上存在担保时,债权人能否行使代位权呢?例如:

甲是乙的债权人,乙将自己名下的一套房产提供给甲作为抵押物,并办理了抵押登记。同时乙是丙的债权人。现乙不履行对甲的到期债务,同时又不向丙主张债权。

此时,甲可否直接向丙代位求偿?还是说甲需要先行使抵押权,在抵押物不足以清偿的情况下,就剩余债权再向丙代位求偿呢?从实现债权的成本以及效率而言,作为理性人的甲肯定会先主张行使抵押权。但是,如果我们将抵押物换作丁为乙对甲的债务提供保证担保,现丁的履行能力明显低于丙,此时,甲是否可以直接向丙代位求偿呢?

换句话说,当债的担保与债权人代位权两项法律制度竞合时,债权人是否有权选择择一行使?现有法律对此并未明确规定,而理论与实践中亦存在两种不同的观点。

1、法无禁止即可行

债的担保是当事人约定设立的债权人的权利,代位权是法律直接赋予债权人的权利。二者虽然产生基础不同,但都是在债务人不履行到期债务时,债权人可以行使的用以维护自身债权的合法手段,在法律没有明确规定二者优先性的前提下,债权人可以视实际情况择一行使。

2、代位权的补充性

该观点认为在债权有担保的情况下,债权人代位权在保障债权实现的功能上具有补充性。即债权人须先行使担保权,只有在债权人诉诸担保后债权仍得不到实现或者不足以实现的情况下,才可以行使代位权。其理由主要有:

1)在债权上设立担保是当事人之间意思自治的产物,系基于债的相对性而产生;债权人代位权则是对债的相对性原则的突破,直接影响了债务人与次债务人之间的债权债务关系。因此,法律严格规定了代位权行使的条件,在债权上存在担保时,代位权的行使应受到限制。

2)代位权行使的条件之一为债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。但在债权上存在担保时,债权人尚可就担保财产或保证人财产实现其债权,债务人怠于行使权利的行为并没有对债权人造成损害。

3)当债权存在担保时,特别是当存在连带责任保证人的时候,保证人相当于有义务履行债务的债务人。因此,仅主债务人不履行债务,并不构成债务的不履行,代位权行使的条件并不具备。

小编认为,第二种观点虽然看似有理,但实则属于对债权人代位权以及现有法律规定的代位权行使条件的误读。

首先,债权人代位权对债的相对性原则的突破是立法对各方利益衡量后进行选择的结果,这并不能构成其限制使用的理由。

其次,根据《人民司法》中《<关于适用合同法若干问题的解释(一)>的理解与适用》,“只要债务人对次债务人的债权已到期,债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利,便构成债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”,“对债权人造成损害”这一条件并不要求进行实质损害的审查,仅作形式要求。这是因为一来实质审查的标准不好把握,容易造成裁判尺度不一;二来实质审查将提高债权人债权实现的风险,违背代位权设立的初衷。

而按照第二种观点,在债权存在担保时,仅债务人怠于行使其到期债权,并不对债权人造成损害或者并不具备对债权人造成损害的紧迫性,因为担保的存在,一方面增加了债务人的责任财产,另一方面也增加了债权人的债务人范围(即多了担保人),因此,代位权行使的条件之一——“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”此时并未成就,债权人不能行使代位权。小编认为,这一方面是对法律规定的代位权行使条件的扩张性解释;另一方面该观点也存在逻辑问题,因为在债权人实际行使权利的过程中,其是否享有担保权需要经过司法审查才能确定,也即作为小前提的“担保的存在,一方面增加了债务人的责任财产,另一方面也增加了债权人的债务人范围”是否成立在未审查之前是不确定的。

综上所述,在满足代位权行使条件的前提下,即使债权上存在担保,债权人仍然可以主张行使代位权。法律并未规定债的担保与债权人代位权孰优孰劣,在二者发生竞合时,债权人可以根据实际情况择一行使。

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